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禁止将无涉外因素商事纠纷提交域外仲裁需立法支持

发布时间:2019-05-21 13:33 来源:未知 编辑:admin

  作为一个属性词,有别于星际、洲际、省际、县际、人际,“国际”表示了国与国之间的关系;作为一个名词,“国际”还喻示了面向世界的开放姿态,如“与国际接轨”指向接受世界各国普遍适用的沟通方式、行为规范乃至价值理念。笔者曾在中部某“国际机场”发现该“国际机场”例行通知旅客登机、航班延误等重要事项只讲汉语。盛名之下,其实难副,并不见得一“国际”了就高大上许多。还有所谓“打造现代化国际大都市”,笔者认为,“国际都市”不仅表现在高楼大厦林立、人口密集、跨国公司落户、金融和交通系统发达,还应体现在对民族风俗、意识形态、信仰和多元文化的包容。

  国际的主体是国家,国际法的主体也应该是国家。传统的实证主义学说明确肯定只有国家才是国际法主体。尽管国际组织、争取民族独立团体、非政府组织、法人和自然人都曾经被视为具有成为国际人格者的能力,国际法主体通常被认为是享受国际法上权利和承担国际法义务能力的国际法律的参加者,或者称为国际法律人格者,它应具备三个要件:一是具有独立参与国际关系的资格;二是具有直接享有国际法上权利的能力;三是具有直接承担国际法上义务的能力。比如1965年《解决国家与他国国民之间的投资争端公约》(华盛顿公约),赋予外国投资者在东道国政府同意的情况下提起国际仲裁的权利,但作为自然人或法人的外国投资者并不具有缔结国际条约的能力,其申请国际投资仲裁的权利源于其母国和投资东道国的赋权,而并不能直接享有国际法上的权利也不能直接承担国际法上的义务。认清这一点对于理解国际私法领域的公约、条约、协定十分重要。

  国际私法领域的许多公约对自然人和法人是实行普惠制的,只给缔约国家设定义务,不给国民设定义务,还间接地、广泛地给予缔约国和非缔约国国民许多权利,如1958年国际商会和联合国经济与社会理事会制定的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)、2005年由海牙国际私法会议通过的《外国法院判决的承认与执行公约》(以下简称《选择法院协议公约》),这两部迄今中国已经签署的公约都不关注商事争议当事人是否具有缔约国国籍,而着眼于裁决、案件的“国际性”。

  《纽约公约》虽然没有使用“国际性”一词,但在其第1条第1款强调了适用本公约的裁决(arbitralaward)须有域外性,即仲裁裁决应该是“在声请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者”或“声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者”。《选择法院协议公约》第1条第2款从反向对案件(case)的“国际性(isinternational)”做了描述,即如果“当事人都居住在同一缔约国,并且当事人的关系以及与争议有关的其他因素都只与该国有关”,则无论“被选择法院处于何地”,都不具有“国际性”,第3款进一步规定:“案件是国际性的,才属于被承认或执行的外国判决范围。”

  2018年联合国国际贸易法委员会制定了《关于调解所产生的国际和解协议公约》(以下简称《新加坡公约》),题述所谓的“国际和解协议(internationalsettlementagreements)”并不是作为国际法主体的国家与国家之间的和解协议,而是商事主体之间为解决商事争议而订立的和解协议。该公约既不涉及域外仲裁裁决也不涉及选择法院判决,甚至没必要探究调解书即和解协议缔结地在哪儿,但公约在第1条第1款对协议(agreement)的“国际性”进行了描述:“该协议在订立时由于以下原因之一而具有国际性:1.和解协议至少有两方当事人在不同国家设有营业地;或者2.和解协议各方当事人设有营业地的国家不是:(1)和解协议所规定的相当一部分义务履行地所在国;或者(2)与和解协议所涉事项关系最密切的国家。”

  将《选择法院协议公约》对“案件的国际性”和《新加坡公约》对“和解协议的国际性”的表述,从主体、客体、法律事实角度进行对照,不难发现,《选择法院协议公约》几乎就是《新加坡公约》的翻版,《新加坡公约》则是《选择法院协议公约》的正面表述。依据《选择法院协议公约》第1条第2款,如果商事争议当事人都居住在同一缔约国,并且当事人的关系以及与争议有关的其他因素也在该国,意即毫无涉外因素,即使被选择的域外法院作出相关判决,该案件仍不具有“国际性”,也就不具有可要求承认与可申请执行性。可见,主体、客体、法律事实的跨国性质是《选择法院协议公约》和《新加坡公约》对案件有无“国际性”的考察坐标。只有具备了公约所描述的“国际性”特征并指定某个缔约国的法院作出判决才可以“入围”《选择法院协议公约》所述的“承认与执行”。基于调解所产生的和解协议,因其不具有诉讼与仲裁的强制色彩,也就没必要探究“和解地”,只要在主体、客体、法律事实之一方面具备“国际性”,即可依据《新加坡公约》向成员国执行地主管机关寻求救济。

  与《选择法院协议公约》和《新加坡公约》不同,《纽约公约》并不强调案件或商事协议的“国际性”,即不排除域外仲裁庭对不具有“国际性”的商事案件所作裁决的可执行性。对这类裁决是否承认与执行完全属于执行地主管机关立法范畴。值得注意的是,作为美国国内法《联邦仲裁法》(theFederalArbitrationAct,theFAA)第二章关于“承认及执行外国仲裁裁决公约”秉持了案件“国际性”标准,该法第202条对“属于公约管辖范围内的仲裁协议或裁决”规定:“无论契约或非契约,凡是产生于法律关系的仲裁协议或仲裁裁决,并被视为包括本法案第2条所述的交易、契约或协议在内的商事性质者,均属于公约管辖范围。但产生于这种关系的仲裁协议或裁决,完全系美国公民之间者,则不应视为公约管辖范围,除该关系涉及国外财产,履行或执行将来在国外进行,或与一个或多个外国有某种其他的合理联系者不在此限。根据本条款,如果一个公司设在、或有其主要营业地在美国,则该公司法人系美国公民。”从而通过明文立法排除了《纽约公约》对不具“国际性”争议的域外仲裁协议及裁决的管辖。

  通过对《选择法院协议公约》和《新加坡公约》的考察,可见所谓“国际性”是一具有特定含义的概念,而绝非“国际法主体之间”之义。有人把“国际性”理解为具有涉外因素,窃以为又喻之过泛。就一国角度,称某一商事案件具有“国际性”,意味其主体、客体、法律事实中至少有一项跟域外沾边儿,即所谓具有“涉外因素”,但如何认定“涉外因素”或者问“涉外因素”的边界在哪儿?中国《民事诉讼法》和《涉外民事关系法律适用法》都没有对“涉外”这一概念下定义。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第1条对几种“涉外”情形做了说明:

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